viernes, 7 de enero de 2011

La Constitución Argentina y los Derechos de los Pueblos Indígenas

                                                                                           por Fernando Quiroga 


Desde 1994 los derechos de los pueblos indígenas están consagrados en lo más alto de la pirámide jurídica del ordenamiento legal argentino. En efecto, a partir de la reforma de 1994, la Constitución Argentina establece en su articulo 75, inciso 17 que le corresponde al Congreso: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”
Si bien la fórmula de la redacción es perfectible, debe reconocerse que está bastante en consonancia con los estándares internacionales sobre la materia y que sin dudas implica un cambio de paradigma por parte del Estado Argentino en cuanto al tratamiento de la cuestión indígena. Debe recordarse que antes de la reforma, la Constitución vigente establecía en su artículo 67 inciso 15 “...conservar el trato pacífico con los indios y procurar la conversión de ellos al catolicismo”
En realidad la reforma de 1994 modernizó sustancialmente la Carta Magna argentina principalmente en el terreno de los derechos y en cuanto a sus mecanismos de protección, puesto que además de los derechos de los pueblos indígenas, incorporó otros derechos tales como: el derecho de resistencia contra actos de fuerza contra el orden institucional y el régimen democrático (art. 36); derechos políticos (arts. 37, 38, 39, 40); derecho a la preservación del medio ambiente, del patrimonio natural y cultural, y de la diversidad biológica (art.41); derechos de consumidores y usuarios (art. 42); derecho a la identidad y pluralidad cultural (art. 75 inc. 19); la protección especial de niños, mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23); la igualdad real de trato y oportunidades (art. 75 inc. 23); . Pero además estableció que determinados tratados internacionales sobre derechos humanos tuvieran jerarquía constitucional, así el inciso 22 del artículo 75 determina: “...La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...” 

 
Como se observa, la reforma de 1994 incluyó valores, principios y derechos, tanto en la parte dogmática de la Constitución (Declaraciones, derechos garantías), como en la parte orgánica -destinada a definir la organización del poder- particularmente en la enumeración de las atribuciones del Congreso (art. 75).
Debido a esto y a la fórmula empleada por el inciso 17 del articulo 75 de la Constitución Argentina: “Corresponde al Congreso:...”, hay quienes sostienen que dicha norma simplemente confiere al órgano legislativo la facultad de reconocer lo que allí se establece y que no implicaría la consagración constitucional de los derechos de los pueblos indígenas; de haberlo querido así, el constituyente los hubiera agregado en la parte dogmática, junto al resto de los derechos constitucionalmente reconocidos, en el Capítulo II “Nuevos Derechos y Garantías”, incluido también en la reforma de 1994.
Algunos autores, como Dalmazzo, afirman que dicha cláusula es innecesaria y que el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas no les confiere privilegio alguno respecto del resto de los habitantes del país1. En el mismo sentido Ekmekdjian2 expresa que es una obviedad el reconocimiento de la preexistencia, y que al tratarse simplemente de una frase con pretensión reparatoria, resultaría impropia de un texto constitucional. Agrega este autor que el inciso 17 del art. 75 es, en su mayoría, una cláusula meramente declarativa, a excepción del reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades; y no operativa, salvo cuando, haciendo referencia a la propiedad y posesión de las tierras, determina “... ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos...”
No faltan quienes afirman que la cláusula constitucional analizada resulta violatoria del art. 16 de la Constitución Argentina3. En ese sentido, Gonzalo y Fernando Segovia4 sostienen que el art. 75 inciso 17 vendría a consagrar prerrogativas de sangre y nacimiento a quienes pertenecen a un pueblo indígena. Los mismos autores prosiguen con el análisis de la norma, afirmando que la misma establece privilegios en favor de los indígenas y no derechos, que evidentemente genera desigualdad, y que lo dispuesto sobre la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, implicaría una prohibición de la propiedad privada. En sentido análogo Dalmazzo (Dalmazzo, 1998) entiende que al establecer que las tierras no pueden enajenarse ni transmitirse, se estaría violando el art. 14 (“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: [...] de de usar y disponer de su propiedad...”), y el art. 17 (“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley...”) de la Constitución Argentina.

A su turno, con relación a la supuesta violación del derecho a la igualdad consagrado por el art. 16, Bidart Campos5 señala que la igualdad consiste en tratar de manera igual a quienes se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente a quienes se encuentran en situaciones también distintas. Agrega que el derecho a la igualdad está integrado por el derecho a la diferencia y el derecho a la identidad, y sostiene que sería sumamente desigualitario desconocer o no respetar las diferentes identidades, incluyendo las que derivan de la sangre, de la raza y del nacimiento. Al referirse a la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan, contrariamente a lo que opinan otros autores, sostiene que el inciso 17 del art. 75 debe interpretarse a la luz de lo que determinan los arts 14 y 17, de lo que surge que la propiedad comunitaria no excluye a la propiedad privada.
Coincidimos con Bidart Campos en cuanto a la necesidad de armonizar el contenido del inciso 17 del art. 75 con el resto de las normas de la Constitución. No es posible interpretar una norma de manera aislada, ni otorgarle supremacía jerárquica con respecto a otra. Al momento de interpretar una norma constitucional es preciso comprender que la Constitución es una unidad compuesta de varias normas, que obliga a interrelacionar unas con otras. Es decir que debe realizarse una interpretación sistemática de la Constitución y junto a la letra de la norma, se debe indagar en la voluntad real o histórica del constituyente.
La ley 24.309 de 1993, declara la necesidad de la reforma de la Constitución por parte de la Convención Constituyente, y por el art. 3 inciso LL) faculta a la misma para debatir y resolver (por reforma al artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional) la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Se observa claramente que el espíritu de la reforma constitucional de 1994 fue dar un giro rotundo en relación al tratamiento que ha tenido históricamente la cuestión indígena en Argentina, eliminando el contenido del ex art. 67 inciso 15 de la Constitución de 1853 –al que ya hemos hecho referencia- y proponiendo un nuevo paradigma, consagrando los derechos de los pueblos indígenas en el vértice más alto de la pirámide normativa del ordenamiento jurídico argentino. Eso es lo que surge también de los debates librados en el seno de la Comisión de Derechos y Garantías de la Convención Constituyente, facilitados en gran medida por el incansable lobby de los representantes indígenas, fortalecidos acaso por las consecuencias de la conmemoración del 5° Centenario de la llegada europea a América, la decisión de las Naciones Unidas de declarar a 1993 como el año de las poblaciones indígenas y de establecer el 1° Decenio de las Poblaciones Indígenas, la preparación del Proyecto de Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, la aprobación del Convenio 169 de la OIT por parte de Argentina en 1992, y la acción en general del movimiento indígena a escala continental y mundial.
Asimismo el contenido del inciso 17 del art. 75 debe interpretarse a la luz de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que el inciso 22 del art. 75 otorga jerarquía constitucional, y que, en los términos de Bidart Campos, conforman el bloque de constitucionalidad6. Pero también debe tenerse en cuenta que el sistema de derechos en Argentina está integrado por todos los tratados internacionales que contengan derechos (aunque no tengan jerarquía constitucional), en tanto generan responsabilidad para el Estado, y porque además el propio art. 75 inciso 22 los hace prevalecer sobre las leyes.


1 Dalmazzo, Omar. Manual de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina comentada y anotada. Instituto Browniano. Presidencia de la Nación. Buenos Aires, 1998.
2 Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional, Constitución de la Nación Argentina comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina. Editorial Desalma. Buenos Aires, 1997.
3 Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
4 Segovia Gonzalo y Segovia Juan Fernando. La Protección de los indígenas en la obra colectiva (Pérez Guilhou y otros) Derecho Constitucional de la reforma de 1994. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995.
5 Bidart Campos, Germán. Los Derechos de los Pueblos indígenas argentinos. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1996.
6 Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Ediar Sociedad Anónima Editora. Buenos Aires, 1996

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada